Если перевод в другую компанию сохраняются ли отпуска

Статья: Комментарий к Определению Второго кассационного суда общей юрисдикции от 22.12.2020 по делу N 88-24823/2020 <О переводе сокращаемого сотрудника на «декретную» должность>
(Чимидова Е.)
(«Нормативные акты для бухгалтера», 2021, N 4)Сотрудник подал исковое заявление в суд, посчитав, что перевод его на другую должность является незаконным, поскольку при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность). Должность работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, не является вакантной, поскольку за другим работником сохраняется место работы. Сотрудник счел, что его перевод на должность временно отсутствующего работника свидетельствует о нарушении трудовых прав, так как предложенная ему работа носит временный характер и он будет уволен по выходу на работу основного работника.

Увольнение в порядке перевода в другую организацию: чем регламентируется

Право сотрудника на увольнение переводом в другую организацию закреплено в ст. 72.1 ТК РФ. Согласно ч. 2 ст. 72.1 перевод возможен в двух ситуациях:

• по инициативе работника — в этом случае согласия руководства организации не требуется;
• по инициативе организации, но только при согласии работника.

Согласно подп. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в случае перевода работника в другую организацию договор с ним подлежит прекращению. То есть перевод в другую организацию без увольнения не допускается.

Увольнять же работника в этой ситуации требуется на основании подп. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ — перевод сотрудника, а не по собственному желанию либо соглашению сторон. Причем данный момент имеет не только формальное значение, но и дает возможность уволиться без предварительного уведомления руководства организации за 2 недели до расторжения договора, которое необходимо при увольнении по собственному желанию.

Увольнение через перевод: юридические основания для проведения процедуры

Для начала процедуры перевода в другую компанию сотрудник должен подтвердить тот факт, что речь идет именно о переводе. На практике таким документом является письмо (приглашение), в котором обозначено согласие нового работодателя принять переводимого сотрудника. Письмо составляется в свободной форме. Выглядеть оно может следующим образом:

Генеральному директору ООО «Старт»

Дроздову А. И.

Уважаемый Александр Иванович!

ООО «Ирис» готово принять на работу в должности главного бухгалтера работающую у Вас в настоящее время бухгалтера Петрову Надежду Григорьевну с ___________ года. В связи с чем просим Вас оформить увольнение переводом данного сотрудника.

Генеральный директор ООО «Ирис» _________________ Федоров И. П.

Дополнительно к письму от принимающей работника организации требуется заявление об увольнении самого сотрудника. Наличие двух этих документов обязательно для начала процедуры увольнения.

Если же инициатором перевода является сама организация, в которой трудится работник, то его согласие может быть отмечено на самом письме о переводе — тогда писать заявление об увольнении не требуется.

Важно! Письмо о переводе обязывает в последующем нового работодателя заключить с переведенным работником трудовой договор и принять его на работу в той должности, которая указана в письме. То есть наличие такого письма является гарантией для сотрудника, что принимающая организация не откажет ему в трудоустройстве.

Что касается даты перевода, то она ориентировочная. Практика исходит из того, что сотрудник должен быть трудоустроен в новой компании в разумный срок после увольнения. Таковым принято считать 1 месяц.

Заявление на увольнение переводом в другую организацию — образец

Еще один вопрос, который возникает на практике — о правильной формулировке просьбы об увольнении в заявлении. Приведем примерный образец с правильной формулировкой, прописанной в соответствии с подп. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Генеральному директору ООО «Старт»

Дроздову А. И.

от бухгалтера ООО «Старт»

Петровой Н. Г.

Заявление

Прошу уволить меня с занимаемой должности бухгалтера ООО «Старт» согласно подп. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связи с переводом на работу в ООО «Ирис» с ________ ____ года.

__ __ ____ года

Бухгалтер ООО «Старт» _____________________________ Петрова Н. Г.

Одним из ключевых вопросов при написании заявления является дата перевода. Поскольку нормы ТК РФ не указывают на то, каким образом определять ее, ориентиром может служить дата, указанная в письме о переводе.

Однако текущий работодатель по техническим причинам может быть не готов отпустить работника в указанный срок. Например, по причине необходимости передачи материальных ценностей, проведения ревизии, сдачи дел и т. д. Поэтому дата в письме о переводе должна указываться с учетом предоставления достаточного срока на проведения таких мероприятий.

Соответственно, заявление о переводе работником подается заблаговременно.

При решении вопроса о том, какой срок является достаточным для проведения всех мероприятий по увольнению, логично использовать по аналогии положения ч. 1 ст. 80 ТК РФ. То есть таким сроком следует считать 2 недели.

Все документы, которые должны быть оформлены при переводе работника в другую организацию, приведены в КонсультантПлюс. Получите пробный доступ к системе бесплатно и переходите к образцам.

Увольнение в связи с переводом на другую работу — пошаговая процедура

После получения администрацией организации заявления работника и письма о переводе начинается процедура увольнения. Проводят ее по общим правилам, предусмотренным ст. 84.1 ТК РФ.

Издание приказа

Согласно ч. 1 ст. 84.1 ТК РФ увольнение работника проводится на основании приказа, подписанного руководителем организации. Работник должен быть уведомлен о содержании приказа под расписку. Кроме того, администрация организации может выдать работнику заверенную копию приказа. В том случае если работник настаивает на этом, организация обязана выдать ему такую копию.

Для издания приказа администрация организации можно использовать унифицированную форму Т-8 (утверждена постановлением Госкомстата РФ «Об утверждении…» от 05.01.2004 № 1). Применять эту форму необязательно, поэтому организация может разработать свой вариант приказа. Вы можете скачать бесплатно бланк формы Т-8, кликнув по картинке ниже:

Приказ об увольнении по форме Т-8

Скачать

Формулировка в приказе должна точно соответствовать подп. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. То есть в графе «Основание для увольнения» должна быть указана следующая фраза: «перевод по просьбе работника на работу к другому работодателю» со ссылкой на данный подпункт.

Образец приказа об увольнении работника в порядке перевода в другую организацию скачайте в КонсультантПлюс. Для этого получите пробный доступ к системе бесплатно.

Увольнение в порядке перевода — запись в трудовой книжке

В последний рабочий день сотруднику необходимо выдать заполненную трудовую книжку с соответствующей записью об увольнении. Записи в трудовой книжке вносятся согласно приказа Минтруда России от 19.05.2021 № 320н. То есть запись об увольнении должна точно повторять формулировку приказа и норму ТК РФ, на основании которой производится прекращение контракта. Запись вносится без каких-либо сокращений.

ВАЖНО! Не позднее следующего дня после увольнения необходимо сдать форму СЗВ-ТД, а работнику выдать форму СТД-Р. 

Образец записи в трудовой книжке об увольнении в порядке перевода смотрите в КонсультантПлюс. Получите пробный доступ к системе бесплатно.

Помимо трудовой книжки точно такая же запись должна быть сделана в личной карточке сотрудника. С ее содержанием работник знакомится под подпись.

На практике возможны ситуации, когда работник лично не может забрать трудовую книжку. Тогда администрация организации обязана направить работнику по почте уведомление о необходимости забрать документ. После направления такого извещения ответственность за несвоевременную выдачу книжки с работодателя снимается.

Выплаты при увольнении

В день увольнения работнику нужно полностью выплатить зарплату, компенсацию за отпуск и другие положенные ему суммы.

Во избежание споров о сумме выплат, компенсации, удержаний и т. д. бухгалтер компании вместе с кадровым работником могут составить записку-расчет по форме № Т-61 (утверждена постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 № 1). Вы можете скачать бесплатно бланк формы Т-61, кликнув по картинке ниже:

Бланк унифицированной формы № Т-61

Скачать

Этот документ состоит из двух частей: лицевой и оборотной.

На лицевой стороне записки указываются данные о работнике, а также указывается количество неиспользованных дней отпуска. На оборотной в соответствующих графах производится расчет компенсации за отпуск, а также других положенных работнику выплат.

Форма № Т-61 не является обязательной, поэтому организация может разработать такой документ самостоятельно. Преимущество выдачи его работнику заключается в том, что показывается весь механизм расчета всех причитающихся при увольнении сумм.

Подробнее о форме Т-61 мы писали в статье.

Итоги

Порядок увольнения при переводе напоминает порядок увольнения по собственному желанию. Однако существенными особенностями являются, во-первых, необходимость предоставления старому работодателю подтверждения о дальнейшем трудоустройстве, во-вторых, согласования даты увольнения, в-третьих, отсутствие обязанности работника отрабатывать 2 недели у старого работодателя и, в-четвертых, указание в приказе и трудовой книжке (или ЭТК) иного основания для увольнения (подп. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).

Финансовый кризис для многих работающих стал поводом для
смены работы, профессиональной переориентации. Помимо смены должности,
профессии или специальности в экономически нестабильное время можно наблюдать
активный процесс движения работников от одних работодателей к другим, что
обусловлено не только пожеланиями самих работников, но и определенным образом
сложившимися отношениями между различными работодателями. Например, некоторые
организации совершают своеобразный «обмен» работниками в целях оптимального
использования кадровых ресурсов. Кроме того, работников могут перевести в
другую компанию в порядке правопреемства организаций, а именно — при реорганизации.

О преимуществах увольнения в порядке перевода

Согласно ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ по письменной просьбе работника
или с его письменного согласия можно осуществить перевод работника на
постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему
месту работы прекращается в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Таким
образом, перевод к другому работодателю подразумевает обязательное наличие двух
этапов:

1) увольнение работника;

2) прием на работу к другому работодателю.

И увольнение, и прием на новую работу происходят с
соблюдением норм Трудового кодекса РФ.

Для работника положительная сторона увольнения в порядке
перевода к другому работодателю заключается в том, что еще до увольнения с
первоначального места работы такой работник имеет гарантию по приему на работу
к другому работодателю. Эту гарантию необходимо закрепить в письме нового
работодателя, адресованном первоначальному работодателю либо лично работнику.

Существует мнение, что преимущество увольнения в порядке
перевода в сравнении с увольнением по собственному желанию заключается в том,
что стаж работника в первом случае не прерывается. Однако на самом деле
переведенные работники не имеют преимуществ по стажу относительно работников,
уволенных по собственному желанию. Поясним сказанное.

До 2007 г. в законодательстве фигурировало понятие
«непрерывный трудовой стаж», непрерывность которого влияла на размер пособия по
временной нетрудоспособности (см. Правила исчисления непрерывного трудового
стажа рабочих и служащих при назначении пособий по государственному социальному
страхованию (утверждены Постановлением Совмина СССР от 13.04.1973 № 252)).
Трудовой стаж считался непрерывным, если перерыв в работе при переводе к
другому работодателю не превысил одного месяца, в то же время у работника,
уволившегося по собственному желанию без каких-либо уважительных причин,
перерыв в работе не мог превышать трех недель, а при повторном увольнении по
собственному желанию без уважительных причин в течение года стаж прерывался
автоматически. Следовательно, в целях сохранения непрерывности трудового стажа
работникам было удобнее увольняться в порядке перевода.

На смену понятию «непрерывный трудовой стаж» пришло понятие
«страховой стаж» (суммарная продолжительность времени уплаты страховых взносов
и/или налогов), закрепленное в Федеральном законе от 16.07.1999 № 165-ФЗ «Об
основах обязательного социального страхования».

Поскольку продолжительность страхового стажа исчисляется
суммарно, его непрерывность не имеет значения для определения размера пособия.

Таким образом, сегодня мнение о том, что отрицательной
стороной увольнения по собственному желанию является возможное прерывание
стажа, нельзя считать правильным. Страховой стаж не прерывается ни при
увольнении по собственному желанию, ни при увольнении в порядке перевода, лишь приостанавливается его накопление.

Порядок реализации права на отпуск при переводе к другому работодателю

Часть 2 ст. 72.1 ТК РФ прямо указывает на то, что перевод
работника к другому работодателю подразумевает прекращение трудового договора с
прежним работодателем. Следовательно, к трудовым отношениям, складывающимся по
поводу увольнения работника в порядке перевода, в полной мере применимы нормы Трудового
кодекса РФ, регулирующие порядок увольнения, в том числе и порядок реализации
права работника на отпуск при увольнении, закрепленный в ст. 127 ТК РФ.

Для случаев, когда работник на момент увольнения имеет
какое-либо количество дней неиспользованного отпуска, статья 127 ТК РФ
предусматривает следующие два варианта реализации работником своего права на
отпуск.

1. Получение денежной компенсации за
неиспользованный отпуск. Компенсация рассчитывается исходя из среднего
заработка. Согласно ч. 4 ст. 139 ТК РФ средний дневной заработок для оплаты
отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за
последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной
платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней). Компенсация выплачивается
за все отпуска, неиспользованные работником.

2. Использование отпуска с последующим
увольнением. Неиспользованные отпуска с последующим увольнением могут предоставляться
работнику по его письменному заявлению. Днем увольнения при этом будет
считаться последний день отпуска. Напомним, что реализация права на отпуск при
увольнении таким способом не допускается при увольнении работника за виновные
действия (ч. 2 ст. 127 ТК РФ).

Таким образом, при переводе к другому работодателю работник может
реализовать свое право на отпуск путем получения денежной компенсации либо
путем использования отпуска с последующим увольнением в порядке перевода.

Перенести неиспользованный отпуск на период работы у нового работодателя
нельзя

По общему правилу право на использование отпуска за первый
год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной
работы у данного работодателя (ст. 122 ТК РФ). Таким образом, перевод к другому
работодателю не позволяет работнику «перенести» свои неиспользованные отпуска
на новое место работы. Однако по соглашению с работодателем отпуск за первый
год работы может предоставляться работнику авансом и до истечения шести месяцев.
Это условие можно включить в подписываемый с новым работодателем трудовой
договор.

Некоторые работодатели, определяя условия перевода
работников, договариваются о сохранении неиспользованных отпусков переводимых
работников с их последующим использованием уже у нового работодателя. Это
делается, как правило, при отсутствии у первоначального работодателя
возможности выплатить денежную компенсацию или отпускные.

Многие работники считают такое условие удобным, так как
перевод к другому работодателю в данном случае никак не повлияет на их
неиспользованный отпуск. Однако, достигая подобного соглашения о переносе
отпуска, работодатели нарушают трудовое законодательство, а именно — нормы
о необходимости выплатить денежную компенсацию за неиспользованный отпуск или
предоставить отпуск с последующим увольнением (ст. 127 ТК РФ). Данная норма
является императивной и не допускает урегулирования рассматриваемых отношений
договорным путем. При ее несоблюдении работодатель, который не произвел
своевременную выплату денежной компенсации и не предоставил работнику отпуск с
последующим увольнением, привлекается к административной ответственности в
соответствии со ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях
(далее — КоАП РФ), устанавливающей последствия нарушения трудового
законодательства.

Следует отметить, что даже наличие письменной просьбы работника
о сохранении за ним неиспользованных дней отпуска с отказом от получения
денежной компенсации не освобождает работодателя, нарушившего предписание
статьи 127 ТК РФ, от привлечения к административной ответственности по ст. 5.27
КоАП РФ.

Ранее, работник имел право использовать ежегодный оплачиваемый
отпуск у нового работодателя, не дожидаясь истечения определенного срока (ст.
71 Кодекса законов о труде РФ). Причем Кодекс законов о труде РФ предоставлял
работникам право на использование отпуска по истечении не шести, как в Трудовом
кодекса РФ, а 11 месяцев работы у данного работодателя. Согласно ст. 71 Кодекса
законов о труде РФ если переведенный работник успевал отработать на прежнем
месте работы менее 11 месяцев (соответственно, права на отпуск у такого
работника не возникало), он мог «доработать» этот срок у нового работодателя,
после чего уйти в ежегодный оплачиваемый отпуск. Однако с принятием Трудового
кодекса РФ в 2002 г. данная норма утратила силу.

Следует заметить, что Кодекс законов о труде РФ не предоставлял
возможности перенести обязанность по оплате отпуска на нового работодателя, а
лишь сохранял за работником его трудовой стаж, необходимый для использования
первого отпуска на новом месте работы. Обязанность выплатить при увольнении
компенсацию за неиспользованный отпуск либо предоставить отпуск с последующим
увольнением существовала и до принятия Трудового кодекса РФ.

Однозначная позиция законодателя по поводу невозможности
перенесения неиспользованного отпуска на период работы у нового работодателя часто
вызывает недовольство как у работодателей, так и у работников, что влечет за
собой различные попытки «обойти» императивные нормы Трудового кодекса РФ,
обязывающие выплатить денежную компенсацию или предоставить отпуск до
увольнения. Однако точка зрения законодателя является единственно верной в
данном вопросе. Поскольку при увольнении работника в порядке перевода к другому
работодателю трудовые отношения работника с первоначальным работодателем
полностью прекращаются с расторжением трудового договора, то и обязанности
работодателя, являющиеся элементом трудовых отношений с работником, также
прекращают свое существование (в случае их полного исполнения). Передать свои
обязанности по трудовому договору работодатель не имеет права. Следовательно, он
обязан исполнить их непосредственно до увольнения работника.

Таким образом, при увольнении в порядке перевода к другому
работодателю первоначальный работодатель обязан выплатить денежную компенсацию
за неиспользованный отпуск либо предоставить работнику отпуск с последующим
увольнением. Новый работодатель вправе предоставить переведенному работнику
возможность использовать отпуск авансом до истечения положенных шести месяцев,
однако принудить к этому работодателя невозможно, если только такое условие не закреплено
в трудовом договоре или отдельном соглашении.