Согласно данным сайта ras.arbitr.ru в июле 2022 года в 143 налоговых спорах ФНС использовало совпадение IP-адресов у сторон сделки как доказательство получения необоснованной налоговой выгоды (за семь месяцев 2022 года — 944 раза). При этом законодательное определение IP-адреса до сих пор отсутствует.
В нашей практике сопровождения налоговых споров в актах проверок и решениях, налоговыми органами IP-адрес определятся как уникальный идентификационный номер компьютера, подключенного к какой-либо локальной сети или Интернету, представленный четырьмя десятичными числами в диапазоне от 0 до 255. Первые два числа определяют номер сети, последние два — номер узла (компьютера).
При каждом подключении пользователь Интернета получает от провайдера один и тот же номер сети, а вот уникальный номер компьютера (узла), с которого осуществляется выход в сеть, каждый раз может меняться.
Частичное совпадение первых цифр в IP-адресе указывает на то, что компания и ее контрагенты имеют территориальные близкие друг к другу точки доступа. Совпадение же всех чисел позволяет утверждать, что все лица использовали одну точку доступа для выхода в Интернет.
Данный факт указывает на подконтрольность и согласованность действий организаций, созданных с целью осуществления схемной операции.
Подобное определение IP-адреса можно встретить и в судебной практике, например, в постановлении 11 ААС по делу № А65-4477/2022 от 19.07.2022.
Информацию об IP-адресах налоговый орган чаще всего получает от банков. В соответствии с приложением № 3 к приказу ФНС от 31.12.2019 № ММВ-7-2/679@ «Об утверждении форм представления банками (операторами по переводу денежных средств) информации по запросам налоговых органов», банк должен предоставить ФНС информацию об IP-адресе, MAC-адресе, номере SIM-карты, номере телефона и (или) ином идентификаторе устройства клиента.
Отметим, что Сбербанк предоставляет налоговым органам информацию только об IP-адресах, не фиксируя остальные данные.
Также информация об IP-адресах фиксируется различными информационными ресурсами: например, HH.ru по требованию налоговых органов предоставляет информацию о доступе клиентов в личные кабинеты.
Если с одного IP-адреса размещались вакансии нескольких организаций, налоговый орган расценивает это как признак взаимозависимости.
Налогоплательщик может легко узнать свой IP-адрес, например, введя прямой запрос в Яндексе или в свойствах Wi-Fiв разделе Сеть & Интернет параметров Windows.
Если IP-адрес совпал, возможны следующие контраргументы:
|
Аргумент |
Номер дела |
|
Использование гостевого Wi-Fi: все совпадающие адреса, являются публичными (внешними) и локальными (внутренними), использовались для выхода в сеть Интернет, и не принадлежат стационарным компьютерам (по спорным адресам расположены 6 и 10-этажные офисные здания, с наличием гостевого Wi-Fi открытом для арендаторов и посетителей). |
Постановление АС Уральского округа от 11.06.2020 по делу № А71-2363/2019 |
|
Случайность: IP-адрес не уникален, IP-адрес соединения узла с сетью Интернет может совпадать у весьма значительного числа устройств связи, если интернет-соединения были сделаны в разное время. IP-адреса бывают двух видов: IP — статический адрес, постоянный, неизменяемый, то есть он не может быть присвоен другому устройству. IP адрес — динамический адрес, который назначается автоматически при подключении устройства к сети и используется в течение ограниченного промежутка времени. Таким образом, совпадение IP адресов не свидетельствует о подконтрольности, согласованности действий заявителя и его контрагентов в целях получения необоснованной налоговой выгоды |
Постановление 19 ААС от 03.08.2021 по делу № А35-4455/2019 (аналогичный вывод указан в постановлении АС Уральского округа от 21.06.2018 по делу № А76-7730/2016) |
|
Не установлено совпадение MAC-адреса: в отличии от адресов IP, MAC-адрес дает четкое понимание о взаимосвязи выхода в сеть с того или иного устройства. Совпадение IP-адреса не может являться обстоятельством, которое указывает на связанность и подконтрольность организаций без установления совпадения с MAC-адресом. |
Решение АС Республики Татарстан от 20.07.2022 по делу № А65-2033/2022 |
|
Совпадение IP-адресов единичное: истцом предоставлен анализ в табличной форме времени совершения банковских операций на предмет согласованности действий. Совпадение расходных операций в течение двух часов выявлено всего два раза. Таким образом, операции не совершались под контролем одного лица или для достижения одной цели. |
Постановление 11 ААС от 17.05.2022 по делу № А72-16324/2020 |
|
Технические особенности подключения к сети Интернет. При этом нахождение по одному адресу и использование единого IP-адреса, номера телефона не свидетельствует о подконтрольности организаций |
Постановление 1 ААС от 18.07.2022 по делу № А43-38820/2020 |
|
При совпадении IP-адресов, у организаций уникальные МАС-адреса (адреса сетевой карты, имеющий аппаратную привязку к оборудованию) компьютеров, с которых направлялась отчетность, различны. В свою очередь IP-адрес не позволяет идентифицировать персональный компьютер в сети Интернет либо конкретного пользователя, а означает лишь уникальный сетевой адрес узла в компьютерной сети. Совпадение IP-адресов объясняется тем, что налогоплательщики осуществляли свою деятельность в одном здании. |
Постановление АС Поволжского округа от 21.02.2022 по делу № А55-11590/2021 |
|
Иные доказательства самостоятельности налогоплательщиков: совпадение IP-адресов не может являться безусловным основанием для вывода о ведении единой финансово хозяйственной деятельности. |
Постановление АС Западно-Сибирского округа от 18.01.2022 по делу № А03-18175/2020 |
И все же приведенная положительная судебная практика для налогоплательщиков — скорее исключение.
Практически во всех делах о дроблении бизнеса налоговый орган использует совпадение IP-адресов как признак фактической взаимозависимости (постановление АС Северо-Западного округа от 30.05.2022 по делу № А70-6978/2021, АС Центрального округа от 31.01.2022 по делу № А62-2021/2021, АС Западно-Сибирского округа от 09.06.2022 по делу № А70-17448/2021 и др.).
Совпадение IP-адресов со спорными контрагентами, всегда оценивается как признак получения необоснованной налоговой выгоды, путем использования подконтрольных технических контрагентов для получения вычетов по НДС.
Анализ используемых налогоплательщиком IP-адресов может являться и доказательством неправомерности использования пониженных ставок по УСН, установленных субъектом РФ. Так налоговый орган указал, что ИП, воспользовался пониженной ставкой по УСН, для налогоплательщиков, зарегистрированных в Крыму, при этом ни одного выхода в Интернет с крымских IP-адресов не осуществил (решение АС Республики Крым от 23 августа 2018 по делу № А83-6320/2018).
Существует множество вариантов изменения IP-адресов, начиная от использования VPN-сервисов, заканчивая подключением налогоплательщиков к разным провайдерам.
Между тем, сокрытие или изменение IP-адреса не устраняет самой причины возникновения налогового риска (дробление бизнеса, использование технических контрагентов, неправомерное применение налоговых льгот и пониженных ставок налога и т. д.). К тому же необходимость технического изменения IP-адресов неудобно для бухгалтерии и сталкивается с человеческим фактором, а любое пересечение IP-адресов уже невозможно исправить.
В Налоговом кодексе существует несколько спецрежимов, которые облегчают жизнь небольшим компаниям. Однако нередко они используются с целью некорректной оптимизации крупного бизнеса. Это ситуации, когда налогоплательщик уже не подпадает под критерии для применения льготной системы налогообложения, но успешно ею пользуется, получая все положенные преференции в виде возможности снижения налоговой нагрузки.
Накануне 2019 года ФНС выпустила Письмо от 29.12.2018 N ЕД-4-2/25984, в котором предупредила о намерении усилить контроль за схемами дробления бизнеса. Она напомнила о том, что налоговые преимущества в виде спецрежимов установлены только для малого бизнеса и направлены на то, чтобы для всех участников рынка были созданы равные конкурентные условия. В то же время злоупотребления такими преимуществами делает бессмысленными все усилия государства по налоговой поддержке малого бизнеса.
В Письме ФНС дано поручение внимательнее осуществлять «контрольно-аналитическую работу в отношении налогоплательщиков, которые создают видимость деятельности нескольких самостоятельных налогоплательщиков, прикрывающих деятельность одного налогоплательщика». Цель такой «теневой» деятельности, по мнению налоговиков, — получить или сохранить право на применение специального налогового режима и, соответственно, сэкономить на налогах.
При чем тут взаимозависимые лица?
Понятие «взаимозависимые лица» сильно связано с проблемой дробления бизнеса. Оно регулируется ст. 105.1 НК РФ. Если подытожить все перечисленные в этой статье характеристики и признаки, то взаимозависимыми лицами считаются такие лица, взаимоотношения между которыми могут влиять на результат сделок.
В ст. 105.1 НК РФ уточняется, что влияние одного лица на другое может признаваться взаимозависимостью, если оно оказывается либо в силу участия в капитале, либо на основании соглашения, либо при наличии иной возможности, когда одно лицо может влиять на другое лицо.
Станислав Джаарбеков, юрист, аттестованный аудитор и ведущий вебинара «Налоговые риски применения схемы дробления бизнеса», обращает внимание на то, что ст. 105.1 НК РФ помимо всего прочего конкретизирует понятие взаимозависимости, формулируя три основания для взаимозависимости.
Взаимозависимость по закону
В частности, в п. 2 ст. 105.1 НК РФ представлен конкретный перечень ситуаций, когда лица или организации признаются взаимозависимыми.
- Если одна организация прямо или косвенно участвует в другой организации, при этом доля такого участия — более 25 %, то эти организации взаимозависимые.
Так, если ООО «Иск» владеет 50 % ООО «Игрек», то они –взаимозависимые организации.
- Если физлицо прямо или косвенно участвует в организации и доля этого участия составляет более 25 %, то физлицо и организация будут считаться взаимозависимыми.
Это возможно в ситуации, когда физлицо, например, владеет 30 % ООО «Икс». Физлицо и ООО «Икс» в таком случае будут взаимозависимыми.
- Если одно и то же лицо прямо или косвенно участвует в организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 %, то организации будут взаимозависимыми.
Допустим, ООО «Икс» владеет 30 % в ООО «Игрек» и 40 % в ООО «Зет», при этом между «Игрек» и «Зет» взаимоотношений нет. На основании этих обстоятельств они будут взаимозависимыми, так как одна и та же компания владеет долей более 25 % в «Игрек» и «Зет».
- Если организация и лицо осуществляют полномочия ее единоличного исполнительного органа, то в этом тоже усматривается взаимозависимость.
Это ситуация, когда организация и гендиректор — взаимозависимые лица.
- Если в организациях полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо, эти организации признаются взаимозависимыми.
Физлицо является руководителем в ООО «Икс» и в ООО «Игрек», между ними связи в основном капитале нет. Но эти организации будут считаться взаимозависимыми, потому что у них один руководитель. Такое основание встречается довольно часто.
- Если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 %, организации или физлица тоже признаются взаимозависимыми.
Если ООО «Икс» владеет долей более 50 % ООО «Игрек», а ООО «Игрек» владеет долей более 50 % ООО «Зет», то все в этой цепочке между собой взаимозависимые.
- Если одно физлицо подчиняется другому физлицу по должностному положению, то физлица признаются взаимозависимыми.
- Взаимозависимым признается физлицо, его супруг, родители, дети, братья, сестры и другие родственники.
В п. 3 ст. 105.1 НК РФ указано правило, что долей участия физлица в организации признается совокупная доля участия этого физлица и его родственников в указанной организации.
Например, в ООО «Икс» 25 % владеет отец и 25 % – сын. Также есть ООО «Игрек», в которой также 25 % владеет отец и 25 % – сын. Согласно правилу, компании будут считаться взаимозависимыми.
Также взаимозависимыми по закону признаются:
- организация и лицо (в том числе физлицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ), имеющее полномочия по назначению единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров этой организации;
- организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физлица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ);
- организации, в которых более 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров составляют одни и те же физлица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ.
Самостоятельная взаимозависимость, когда лица признают себя взаимозависимыми сами
Такую возможность допускает п. 6 ст. 105.1. Это ситуации, когда два лица, не являющиеся взаимозависимыми по формальным признакам, могут признать себя взаимозависимыми и заявить об этом в налоговую службу. Эта возможность документально отработана через подачу уведомления о контролируемых сделках. В практике подобные ситуации возникают тогда, когда стороны совершают по объему контролируемые сделки и по сути они являются взаимозависимыми (и они об этом знают), но формальных признаков взаимозависимости нет.
Взаимозависимость по суду
Формулируется в п. 7 ст. 105.1 НК РФ. К такой категории относятся случаи, когда налоговый орган может через суд признать лица взаимозависимыми. То есть нет признаков, которые бы признавались по закону, но есть иные признаки взаимозависимости.
Наиболее рискованным среди перечисленных пунктов ст. 105.1 НК РФ является именно п. 7, когда взаимозависимость признается через суд. Поэтому стоит рассмотреть такие случаи подробнее. В целом перечь оснований для этого довольно широкий, но обычно суд учитывает совокупность признаков.
Так, одним из признаков является тот факт, что компания или ИП открыты на лицо, с которым другую компанию связывали длительные деловые отношения, в том числе трудовые. Допустим, в компании «Икс» одно время работал заместитель руководителя, потом он уволился и открыл ИП на УСН, и компания «Икс», которая, по сути, является его бывшим работодателем, начинает с ним взаимодействовать.
Другая ситуация: в двух организациях большую долю руководящих должностей занимают одни и те же сотрудники. Формально, по Трудовому кодексу, такое совместительство не запрещается. Но если помимо этого признака есть другие (например, все эти сотрудники являются руководителями в организациях, которые располагаются в одном бизнес-центре, счета у организаций в одном банке), то высока вероятность того, что суд посчитает лица взаимозависимыми.
Каким бывает дробление бизнеса
В Письме ФНС РФ от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ приводится результат анализа 400 арбитражных дел на тему дробления бизнеса за предыдущие четыре года. Так, в качестве доказательств, свидетельствующих о применении схемы дробления бизнеса, могут выступать следующие установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства:
- дробление бизнеса происходит между несколькими лицами, применяющими ЕНВД или УСН, чтобы основной участник, осуществляющий деятельность, не исчислял и не уплачивал НДС, налог на прибыль организаций и налог на имущество организаций;
- применение схемы дробления бизнеса повлияло на условия и экономические результаты деятельности всех участников схемы — привело к уменьшению налоговых обязательств или к тому, что эти обязательства практически не изменились при масштабировании деятельности;
- налогоплательщик, участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью, выступают выгодоприобретателями от дробления бизнеса;
- участники схемы занимаются аналогичным видом экономической деятельности;
- создание участников схемы в течение небольшого временного периода непосредственно перед расширением производственных мощностей или увеличением численности персонала;
- участники схемы несут расходы друг за друга;
- прямая или косвенная взаимозависимость участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.);
- персонал перераспределяется между участниками схемы формально, без изменения должностных обязанностей;
- у подконтрольных лиц отсутствуют кадровые ресурсы;
- участники схемы используют одни и те же вывески, помещения, контакты, сайт, контрольно-кассовую технику, терминалы и т.п.;
- у всех участников схемы общий поставщик и покупатели;
- одни и те же лица занимаются фактическим управлением деятельностью участников схемы;
- у участников схемы единые службы по ведению бухучета, кадрового делопроизводства, юридическому сопровождению и т.д.;
- одни и те же лица представляют интересы по взаимоотношениям с госорганами и иными контрагентами;
- показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;
- данные бухучета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли;
- поставщики и покупатели распределяются между участниками схемы, исходя из применяемой ими системы налогообложения.
Стоит отметить, что по схеме дробления бизнеса судебная практика не сформировалась до сих пор. По-прежнему возникает много ситуаций, когда однозначно убедиться в отсутствии риска нельзя. В этой связи стоит обратить внимание на Постановление Конституционного Суда РФ от 28.11.2017 № 34-П, установившее новый принцип, а именно запрет на придание обратной силы судебным решениям. Суд отметил, что если по какому-то вопросу сложилась устойчивая практика в пользу налогоплательщика, а потом вышло судебное решение, которое меняет практику в худшую сторону, то изменение судебной практики в плохую сторону должно применяться только к будущему периоду, а не к прошлому.
Также следует обратить внимание на Письмо ФНС РФ от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@, в котором налоговики дают рекомендации территориальным органам, как доказывать умысел в неуплате налога. Суть состоит в том, что при схемах дробления бизнеса налоговики могут доказать умысел в неуплате налога и тогда штраф будет не 20 % в связи с неуплатой налога, а 40 %. Кроме того, при больших суммах неуплаты налога может быть основание для возбуждения уголовного дела.
Пути снижения рисков при дроблении бизнеса
Законодательством установлены льготные системы налогообложения: УСН, ЕНВД, ПСН, ЕСХН. Их нельзя применять при нереальной хозяйственной деятельности, то есть создавать ИП или ООО только с целью оптимизации бизнеса. Это одна из частых ситуаций, которая возникает в связи с дроблением бизнеса.
Вторая распространенная ситуация — это когда крупный бизнес, представляющий собой единый процесс, делится на части, которые оформлены в виде формально отдельных юридических лиц, но по сути являются частью процесса.
Станислав Джаарбеков, юрист, аттестованный аудитор и ведущий вебинара «Налоговые риски применения схемы дробления бизнеса», отмечает несколько путей снижения рисков при дроблении бизнеса.
1. Реальность и самостоятельность деятельности налогоплательщиков
В Письме ФНС РФ от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ рассматривается пример дела, которое налоговики проиграли.
Существует сеть аптек из нескольких десятков юрлиц, которая работает под единым брендом. Все юрлица применяют льготные системы налогообложения. Налоговая пытается доказать, что все юрлица являются частями одной крупной компании и приводит следующие признаки: единый бренд, одни и те же акционеры, пересечение одних и тех же сотрудников и т.д. Но она проигрывает спор, потому что в суде налогоплательщики доказывают, что каждая аптека — это самостоятельная компания, со своим персоналом, своими основными средствами, все аптеки расположены на разных территориях. Главным в данном случае оказалось то, что каждая компания обладала признаками самостоятельности.
К распространенным схемам дробления бизнеса относятся ситуации, когда средства выводят на ИП. То есть компания заключает договора с ИП с целью минимизации затрат на оплату персонала. Вместо того, чтобы заключать трудовые договора с сотрудниками и брать их в штат, она просит людей регистрироваться в качестве ИП, но далее сотрудничают с ними по принципам трудовых отношений. Такой случай как раз рассматривается в Определении Верховного Суда РФ от 27.02.2017 N 302-КГ17-382 по делу N А58-547/2016. Налоговая смогла доказать, что отношения у компании с ИП были такие же, как с сотрудниками, оформленными в штат.
2. Деловая цель создания новых организаций и ИП
Такие деловые цели могут быть разными:
- иной состав акционеров
Судебная практика исходит из того, что если соакционер реальный и он привлекается с определенными целями, то создание компании имеет деловую цель.
Допустим, у вас есть какой-то бизнес и вы создаете новую компанию с новым соакционером. Ваша цель — усилить бизнес: дать долю соакционеру в новой компании, так как давать долю в старой компании для вас экономически нецелесообразно.
- снижение рисков бизнеса
Представим, что крупная фармацевтическая компания разделилась на большое количество маленьких аптек, которые стали применять спецрежимы. Необходимость дробления объяснили тем, что из-за ошибки фармацевта в одном из филиалов у компании однажды отобрали лицензию, результате чего бизнес был парализован. Чтобы предотвратить подобные ситуации в будущем, было решено создать 40 юрлиц. Таким образом, если при какой-то ситуации лицензию и отберут, то только у одной маленькой организации, а не у всей компании.
- повышение эффективности управления
Допустим, есть большая компания, из которой выделено несколько юрлиц. Они стали применять «упрощенку» и контактировать со старой компанией по разным операциям. При проверке оказалось, что они это сделали с целью оптимизации управления. У них это было прописано в бизнес-плане. Они специально дали самостоятельность компаниям, чтобы замерять их показатели и затем подтягивать до этих показателей все остальные филиалы.
3. Рыночные условия сделок между взаимозависимыми лицами
Налоговые органы могут учитывать рыночность цен при проверке схем дробления бизнеса. В судебной практике есть решения, в которых выражается следующая позиция по этому вопросу: если сделка неконтролируемая, то в общем случае налоговая не может проверять цену сделки, но если есть необоснованная налоговая выгода, в том числе полученная в рамках схемы дробления бизнеса, то в это случае налоговая может оценить размер получения необоснованной налоговой выгоды через определение рыночной цены.
4. Налоговая экономия
Налоговая может сделать доначисления, если в результате взаимодействия двух компаний возникла потеря бюджета (налоговая экономия). В этом случае схема взаимодействия должна квалифицироваться как схема дробления бизнеса. Если потери бюджета не будет, то доначисления не последуют.
В НК РФ установлен перечень случаев, когда лица признаются взаимозависимыми. В то же время возможность признать их таковыми предоставлена и судам. Рассмотрим, какие обстоятельства они учитывают, реализуя право на признание лиц взаимозависимыми для целей налогообложения.
Основания, по которым суд признает лиц взаимозависимыми: примеры из практики
Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. При каких же обстоятельствах суд может признать лиц взаимозависимыми?
Общий IP-адрес и счет в одном банке
Суды расценивают как доказательство взаимозависимости контрагентов наличие у них одного IP-адреса и расчетных счетов в одном банке. Налоговикам в таких ситуациях удается доказать, что денежные потоки контрагентов управляются одним человеком. Пример — дело, которое рассмотрел АС Поволжского округа. Он признал юрлицо и ИП взаимозависимыми лицами.
Наличие трудовых отношений
Суды не видят ничего противоправного в использовании труда одних и тех же работников, если компании вели самостоятельную деятельность. Например, 15-й ААС указал, что совмещение должностей сотрудниками не свидетельствует о взаимозависимости организаций: ни одна из должностей не предполагала возможности оказывать влияние на условия и результаты сделок ООО.
Судей могут убедить в том, что контрагенты взаимозависимы, в частности, свидетельские показания самих работников. Так, в деле, которое рассматривал АС Северо-Кавказского округа, имелись протоколы допросов свидетелей. Физлица подтвердили, что выполняли одну и ту же работу в двух организациях.
20-й ААС посчитал правильным вывод суда первой инстанции о наличии подконтрольности и взаимозависимости четырех ООО с ОАО. Руководители ООО никакого отношения к ведению бизнеса не имели, о финансово-хозяйственной стороне деятельности организаций ничего не знали. В должности они находились формально, в их трудовой книжке она была указана как «мастер смены». В действительности физлица являлись мастерами одной из смен ОАО и подчинялись его руководству.
3-й ААС признал ООО 1, ООО 2 и ОАО взаимозависимыми лицами с учетом того, что заместитель руководителя и начальник производственного отдела ОАО являлся учредителем и руководителем ООО 1, а также учредителем и руководителем ООО 2.
Общие акционеры и сотрудники
7-й ААС признал организации взаимозависимыми. Одна из причин — более половины акционеров одной компании являлись сотрудниками другой.
Использование одного имущества
Признавая взаимозависимость двух ИП с организаций, АС Поволжского округа установил: ИП арендовали помещения у ООО, при этом деньги за аренду не поступали.
7-й ААС выяснил, что юрлица осуществляли деятельность по одному адресу. При этом одна компания арендовала у другой помещение площадью всего 21 кв. м.
3-й ААС признал взаимозависимыми лицами ООО и ОАО. Организации были зарегистрированы по одному юридическому адресу. При этом собственник помещения с ООО договор аренды помещений не заключал.
Перевод деятельности с одной компании на другую
АС Московского округа признал организации взаимозависимыми, поскольку одна из них фактически перевела свою финансово-хозяйственную деятельность на вновь созданную организацию с целью уклонения от уплаты налогов.
К выводу о том, что три юрлица являются взаимозависимыми, пришел 9-й ААС. Финансово-хозяйственная деятельность ООО 1 была переведена последовательно на ООО 2, а затем на ООО 3, чтобы налоговый орган не смог взыскать задолженность по результатам выездной проверки. За три месяца до ее открытия ООО 1 продало основные средства и большую часть товаров ООО 2. При этом ООО 2 было создано за два дня до даты заключения договоров купли-продажи.
Реализация товара через ИП — работников организации
АС Поволжского округа посчитал взаимозависимыми компанию и физлиц. Основанием послужило следующее: организация реализовывала товар за наличный расчет, а документы оформлялись через работников — ИП на УСН лишь формально. Ряд покупателей до заключения договоров с ИП являлись контрагентами юрлица. Заявки на приобретение товара передавались по номерам телефонов, принадлежащих организации, товар вывозился со склада юрлица и за его счет. Выручка ИП также поступала в кассу организации, ИП товар не закупали.
Родственные связи
АС Центрального округа решил, что налоговый орган доказал взаимозависимость организаций. Генеральным директором одного общества являлся отец генерального директора другого общества. Сын, в свою очередь, был председателем совета директоров первого общества.
Одним из оснований для признания взаимозависимости АС Поволжского округа счел наличие у ИП и директора компании общих детей.
Регистрация по месту жительства
1-й ААС посчитал, что инспекция установила обстоятельства, свидетельствующие в совокупности о возможности обществ влиять на экономические результаты сделок. Так, учредитель ООО 1 был зарегистрирован в квартире, собственник которой — единственный учредитель ООО 2.
Подпись одного лица в декларациях
3-й ААС признал ООО 1, ООО 2 и ОАО взаимозависимыми лицами в том числе с учетом следующих обстоятельств:
- налоговые декларации по УСН от имени ООО 1 и ООО 2 подписал работник ОАО по доверенности;
- в представленных ОАО, ООО 1 и ООО 2 декларациях указан один номер контактного телефона.
Использование одного товарного знака
К выводу о том, что ООО 1, ООО 2 и ООО 3 являются взаимозависимыми организациями, пришел 9-й ААС. Взаимозависимость подтверждалась следующими обстоятельствами:
- право пользования единым логотипом принадлежало всем организациям. Правообладателем товарных знаков был учредитель с долей участия 99% ООО 1;
- организации последовательно использовали единый торговый знак.
Доверенность на представление интересов
13-й ААС признал взаимозависимыми ИП 1 и физлицо 2, а также ООО и ИП 2 (он же физлицо 2). Одна из причин — физлицо 1 (оно же ИП 1), являясь директором ООО, могло совершать от имени физлица 2 по доверенности все юридические и фактические действия, в том числе представлять его как ИП в госорганах и иных организациях.
20-й ААС посчитал правильным вывод суда первой инстанции о наличии подконтрольности и взаимозависимости ООО 1, ООО 2, ООО 3 и ООО 4 с ОАО. Так, при регистрации четырех ООО представителем по доверенности выступало физлицо 1, которое было членом совета директоров ОАО. Юрлица зарегистрированы в один день.
А вот АС Центрального округа посчитал, что выдача доверенностей на совершение отдельных действий и представительство от имени юрлица в отдельных госорганах сами по себе не свидетельствуют о взаимозависимости организаций. Он объяснил это так: доверенное лицо вправе действовать только в пределах полномочий, предоставленных ему доверителем, и не может оказывать влияние на условия или результаты сделок.
Взаимосвязанные клиенты
1-й ААС решил, что инспекция установила обстоятельства, свидетельствующие в совокупности о возможности обществ влиять на экономические результаты сделок. Так, ООО 2 входило в группу компаний, взаимозависимых с ООО 1, указанные организации также входили в группу взаимосвязанных клиентов ОАО.
20-й ААС согласился с выводом налоговиков о взаимозависимости АО и четырех ООО. Он установил обстоятельства, которые указывали на признаки подконтрольности ООО 1, ООО 2, ООО 3 и ООО 4 поставщику товара — АО. Их согласованные действия повлияли на результаты сделок.
Разделение бизнеса для минимизации налогов
Признать организации взаимозависимыми АС Северо-Кавказского округа помогли следующие обстоятельства:
- организации были созданы с разницей в 4,5 месяца;
- они зарегистрированы по одному адресу;
- обе применяли УСН с объектом «доходы»;
- осуществляли аналогичные виды деятельности.
Кроме того, для ведения финансово-хозяйственной деятельности общества обращались к одному и тому же специализированному оператору связи, одним и тем же уполномоченным лицам, а для дальнейшей идентификации указан единый адрес электронной почты. Сотрудники выполняли одну и ту же работу.
20-й ААС посчитал правильным вывод суда первой инстанции о наличии подконтрольности и взаимозависимости ООО 1, ООО 2, ООО 3 и ООО 4 с ОАО. Указанные организации представляли собой единый хозяйствующий субъект. Четыре ООО были формально зарегистрированы как юрлица, в реальности являлись сменами ОАО. Разделение на юридически самостоятельных лиц произведено искусственно для минимизации налогов ОАО. Кроме того, как только оборот по счету ООО приближался к предельному значению дохода организации, ограничивающего право на применение УСН, товар реализовывали через другое ООО.
А вот АС Центрального округа не согласился с налоговиками в том, что организация и ИП являлись взаимозависимыми лицами. Суд установил факт реального осуществления ООО (оптовая торговля) и ИП (розничная торговля) самостоятельной предпринимательской деятельности. Проверяющие не смогли доказать взаимозависимость или подконтрольность ИП обществу, его учредителям, руководителям либо факты родства с работниками общества, способными определять его решения, факты служебной или иной зависимости.
Выводы
Ни один из приведенных признаков сам по себе не свидетельствует о взаимозависимости сторон сделок. Однако в совокупности с другими доказательствами подобные доводы налоговых органов суды примут во внимание. Поэтому уже при планировании финансово-хозяйственной деятельности важно предусмотреть возможные последствия заключения и исполнения сделок.
Необходимо иметь письменные доказательства того, что цена сделки соответствует рыночному уровню цен и она исполнена сторонами.
Кроме того, сделка должна иметь деловую цель. Минимизация налогов не может быть такой целью, а вот, например, получение дохода, сокращение убытков — вполне.
Когда можно и нельзя дробить бизнес
Группы компаний – это реалии любого российского бизнеса, утверждает управляющий партнер ЮП
Региональный рейтинг.
группа
Антимонопольное право (включая споры)
группа
Налоговое консультирование и споры
группа
Недвижимость, земля, строительство
Профайл компании
Мария Ильяшенко. При этом не важно, сколько фирм входит туда – сотня разнопрофильных акционерных обществ или ИП плюс ООО. Подобные структуры формируются под воздействием различных факторов: от банального выбора новых направлений работы до попыток диверсифицировать риски или желания продать часть бизнеса.
Бывают и другие причины. На прошедшем ПМЭФ-2021 глава «Русала» заявил, что их алюминиевый холдинг разделится к середине 2022 года на две компании, чтобы «реализовать программу развития каждой группы активов с наибольшей эффективностью». А крупной строительной ГК «Интарсия» пришлось распасться на несколько самостоятельных фирм из-за кризисного сокращения рынка госзаказа, где они лидировали.
В любом случае разделение организации должно быть обосновано деловыми целями, подчеркивает директор департамента налоговых услуг и цифровых решений
Федеральный рейтинг.
группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
группа
Антимонопольное право (включая споры)
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)
группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)
группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)
группа
Фармацевтика и здравоохранение
группа
Цифровая экономика
группа
Банкротство (реструктуризация и консалтинг)
группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты
группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market)
группа
Недвижимость, земля, строительство
группа
Природные ресурсы/Энергетика
группа
Санкционное право
группа
Банкротство (споры mid market)
группа
Частный капитал
Профайл компании
Александр Григорьев: «Налоговая экономия не может быть первоосновой такого решения, иначе риски доначисления налогов, пеней и штрафов очень высоки». Тем более, что в последнее время распад бизнеса на несколько юрлиц ассоциируется у налоговиков с минимизацией налогового бремени, замечает партнер ЮФ
Региональный рейтинг.
группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)
группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения
группа
Налоговое консультирование и споры
13место
По выручке
Антон Кабаков.
По его словам, решаясь на такую реорганизацию, надо заранее начинать готовиться к диалогу с инспекцией. Потому важно, чтобы все новые структуры самостоятельно приобретали товары, материалы и оплачивали другие расходы, подчеркивает гендиректор НЮК
Федеральный рейтинг.
группа
Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры — mid market)
Юрий Мирзоев. Каждая организация должна сама начислять и перечислять зарплату работника, иметь собственную бухгалтерию и отдел кадров, говорит эксперт. А вот дробить бизнес с целью налоговой экономии сейчас в принципе нельзя, предупреждает Мирзоев: «Риск налоговых доначислений максимальный».
Если разделение организации носит искусственный характер, не преследует деловых целей, а только желание снизить налоговую нагрузку, то это точно риск. А если есть понятная деловая цель, то риски минимальны.
Причем если несколько лет назад под неправомерным «дроблением» подразумевалось незаконное применение льготных налоговых режимов, то сегодня даже создание двух ООО на общей системе налогообложения может вызвать вопросы у налоговиков. Речь идет о случаях, когда руководители этих организаций пытаются применять льготы по страховым взносам, предусмотренные для малых и средних предприятий, объясняет Ильяшенко.
Вместе с тем налоговики все же разделяют законное и незаконное дробление бизнеса. В этом году ФНС разъяснила их отличия в собственном письме:
|
Законное дробление бизнеса |
Незаконное дробление бизнеса |
|
Компании работают самостоятельно и на свой риск. |
Организационно единая работа ведется от имени нескольких формально самостоятельных фирм. |
|
Управленческие решения принимают сами руководители этих налогоплательщиков. |
Управление разными фирмами координируется одними и теми же лицами. |
|
Ведут деятельность с использованием собственных и достаточных ресурсов. |
Компании для работы используют общие ресурсы: трудовые или технические. |
Главная ошибка «дробления»
За незаконное дробление бизнеса компании помимо доначисленных налогов еще придется заплатить штраф в 40% от этой суммы (п. 3 ст. 122 НК). Самая распространенная ошибка в таких случаях – «собрать» совокупность обстоятельств, которые указывают на несамостоятельность работы компаний, замечает старший налоговый юрист ЮФ
Федеральный рейтинг.
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
Профайл компании
Мария Лоецкая. Единый центр управления и сеть контрагентов, общие офисы и кадровый ресурс, одни и те же телефоны с МАС-адресом привели к тому, что АО «ТК Артекс» доначислили более 100 млн налогов (дело № А40-21352/2018).
Как бы предприниматели ни пытались оформить документы и структурировать бизнес, чтобы ввести налоговую в заблуждение – не получится. Все равно будут ошибки, и если назначат выездную проверку этого налогоплательщика, то по ее итогам доначислят налоги, штрафы, пени. Судебная же практика по такой категории дел однозначно складывается в пользу налоговых органов.
Юрий Мирзоев
Если единый производственный процесс делят между разными компаниями, которые остаются связанными по работе друг с другом, то такое дробление тоже посчитают искусственным. Так произошло в делах № А27-24746/2019, № А11-12406/2018, № А40-232577/2019 и № А59-5764/2017.
Компании часто попадаются на формальном разделении бизнеса, когда, к примеру, при допросе гендиректора и сотрудников организации, применяющей льготный режим налогообложения, выясняется, что реальное руководство ведется менеджментом «головной компании». То есть персонал фактически работает на все компании группы из одного помещения, а разделение сфер деятельности фирм, входящих в группу, весьма условно.
Александр Григорьев
Что еще «подводит» бизнесменов
А вообще, по словам Ильяшенко, все ошибки бизнесменов в таких случаях делятся на две группы: те, которые позволяют налоговым органам выявить дробление бизнеса и те, которые помогают доказать его незаконность.
К первой относится взаимозависимость. Сама по себе она не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Но на практике не бывает дел о дроблении, в которых не устанавливался бы такой критерий, замечает эксперт.
Налоговики могут выявить взаимозависимость на основании сведений из ЕГРЮЛ: один учредитель, один руководитель, один юридический адрес и одна дата регистрации. Подобная информация помогла инспекции доначислить более 36 млн руб. налогов компании в деле № А54-6162/2017. Так что бизнес, в котором «100500» фирм зарегистрированы на одного учредителя, в первую очередь оказываются под пристальным вниманием ФНС, предупреждает Ильяшенко.
Внимание налоговиков привлекут и случаи, когда налогоплательщик переводит свою деятельность, работников или основные средства на новую компанию по одной простой причине – фирма по ряду показателей приблизилась к лимитам, установленным для применения специальных налоговых режимов. На этом «попались» «Стародубские колбасы» (дело № А09-8586/2017) и дальневосточный ресторан «Седьмое небо» (дело № А59-3874/2018).
Высоки риски и при работе с фирмами-«однодевками». Если хотя бы одна фирма напрямую взаимодействует с сомнительными контрагентами, то налоговики могут начать присматриваться ко всей структуре, говорит Ильяшенко. Именно с таких фактов начались дела о дроблении бизнеса № А71-48/2018 и № А12-1656/2018.
Порой компании сами провоцируют налоговиков их проверить. Фирмы показывают убытки, но обращаются за возмещением НДС из бюджета. Инспекция понимает, если есть центр убытков, то должен быть и центр прибыли, который обычно находится под льготным режимом налогообложения, замечает эксперт. Так и произошло в деле № А12-15531/2015.
Интерес у налоговой службы к организациям может возникать и по более экзотическим причинам. Одна из них – регион постановки на налоговый учет. По наблюдениям Ильяшенко, в некоторых субъектах России проверяющие уделяют больше внимания схемам дробления бизнеса. Так, в Новосибирской области подобных дел в судах было меньше пяти за последние четыре года. А вот в соседней Кемеровской области – только за последний год шесть споров. Безусловным лидером по таким разбирательствам за последний год стала Волгоградская область.
Чем подтверждают искусственный раздел фирм
Среди доказательств, которые позволяют доказать незаконность дробления бизнеса, выделяется наличие общих финансовых ресурсов у компаний. Снять два разных офиса, чтобы отвести от себя подозрения, не получится, говорит Ильяшенко. У налоговиков вызовут вопросы транзитные переводы средств между фирмами «по договорам беспроцентного займа» (дела № А05-9428/2016, № А40-9440/2018) и «договору дарения» (дело № А05-13752/2019). Доказательствами в пользу инспекции также станут отсутствие прибыли (дело № А19-273/2016) и завышенные расходы по услугам взаимозависимых лиц (дела № А74-9292/2015 и № А19-13615/2014). Кроме того, в подобных спорах есть большая вероятность, что налоговый орган неправильно рассчитает размер доначислений, констатирует юрист налоговой практики
Федеральный рейтинг.
группа
Банкротство (реструктуризация и консалтинг)
группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market)
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)
Профайл компании
Евгения Заинчуковская: «А бремя опровержения расчетов налогового органа ляжет на налогоплательщика».
Территориальное дробление бизнеса, по моему мнению, пример, к которому реже всего возникают претензии у налоговых органов. Допустим, несколько розничных торговых компаний в разных регионах. Каждая бизнес-единица обычно обладает полным набором: от собственного руководителя до своих хозяйственных связей. Если при этом правильно оформлено владение и финансовые потоки откорректированы, то риск претензий инспекции будет максимально снижен.
Мария Ильяшенко
Наряду с этим использование разных систем налогообложения в группе лиц может способствовать решению предпринимательских задач, замечает Наталья Маликова из
Федеральный рейтинг.
группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты
группа
Недвижимость, земля, строительство
группа
Природные ресурсы/Энергетика
группа
Транспортное право
группа
Экологическое право
группа
Антимонопольное право (включая споры)
группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры — high market)
группа
Банкротство (споры high market)
группа
Комплаенс
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market)
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции
группа
Санкционное право
группа
Страховое право
Профайл компании
. Так, в деле № А12-2866/2019 суд указал, что строительный бизнес волгоградские ООО «КЖИ» и «ДСК-1» вели через два юрлица, чтобы охватить разные сегменты рынка сбыта: покупатели с НДС и без НДС.
Правда, создать другую компанию под новый вид деятельности всегда проще и безопаснее, нежели разделять уже существующую структуру или переводить заключенные контракты и персонал на новое юрлицо, резюмирует Григорьев.
- Налоги
Обзор судебной практики по вопросам дробления бизнеса
Тема дробления бизнеса и получение необоснованной налоговой выгоды, как никогда сегодня актуальна. Вызывать на комиссии в ИФНС стали чаще, судебная практика не в пользу налогоплательщиков. Кроме того, налоговики проводят разъяснительные беседы с собственниками бизнесов, предлагают объединить бизнес в одну большую компанию. По мнению проверяющих, ничем, кроме как получить налоговую выгоду, дробление бизнеса не обосновано.
Как известно, цели дробления бизнеса для налоговиков и для налогоплательщиков отличаются друг от друга. Возможно, именно поэтому сегодня мы наблюдаем такое обилие судебных разбирательств по данному поводу.
Для налоговиков, дробление бизнеса, — это всегда уход от налогов. Наличие дополнительных и (или) иных преимуществ налоговики не видят, или не хотят видеть
За последние четыре года арбитражными судами было рассмотрено порядка 400 дел на сумму, превышающую 12,5 миллиардов рублей. Все эти дела были связаны с результатами налоговых проверок и содержали выводы о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды в результате применения схем дробления бизнеса.
Текущая ситуация такова, что бизнесмены должны учитывать уже сложившуюся судебную практику и разъяснения правоохранительных и фискальных органов.
Следственный комитет России и ФНС в своем совместном июльском письме № ЕД-4-2/13650@ в пункте 13 среди других схем уклонения от уплаты налогов уделили внимание и «дроблению бизнеса с целью необоснованного применения специальных налоговых режимов». Речь идет о дроблении с целью применения ЕНВД или УСН. 11 августа 2017 года Федеральная налоговая служба выпустила письмо № СА-4-7/15895@, в котором делится результатами мониторинга судебной практики по использованию налоговых схем с дроблением. В частности, налоговики пишут: «…перечень признаков, свидетельствующий об обоснованности выводов налогового органа о формальности разделения (дробления) бизнеса, отсутствует». Это положительный момент для бизнеса и разумная оценка ситуации налоговиками, так как не всегда дробление бизнеса преследует цель получения налоговой экономии, однако следует хорошенько ознакомиться с 17 признаками дробления бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды. по версии ФНС России согласно Письма от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@.
Среди них:
- разделение бизнеса между несколькими юридическими лицами на спецрежимах (УСН, ЕНВД), чтобы основной участник мог не уплачивать НДС, налог на прибыль и имущество;
- расширение всей хозяйственной деятельности участников схемы, и при этом — уменьшение или отсутствие изменений налоговых обязательств участников;
- создание новых участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала;
- аффилированность участников схемы (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.);
- формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;
- отсутствие у подконтрольных лиц, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;
- использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта, адресов фактического местонахождения, помещений, банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, ККТ, терминалов и т.п.;
- общие поставщики и покупатели у всех участников схемы;
- фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами;
- единые для участников схемы службы, осуществляющие ведение бухучета, кадрового делопроизводства, юридическое сопровождение, логистику и т.д.
Налоговики отмечают, что для сохранения права на применение льготных режимов налогообложения предприниматели используют несколько инструментов налоговой оптимизации, а именно:
- перераспределение получаемых доходов и трудовых ресурсов в рамках группы лиц, участников схемы для соблюдения условий, установленных статьей 346.12 НК РФ;
- формальное разделение торговых площадей и перераспределение трудовых ресурсов в целях соответствия условиям, установленным статьей 346.26 НК РФ;
- иные действия, направленные на соответствие условиям применения специальных режимов налогообложения.
Проверьте свой бизнес на наличие признаков намеренного дробления!
Применяйте методику выявления риска признания необоснованной налоговой выгоды в связи с дроблением бизнеса.
Постарайтесь ответить на приведенные ниже вопросы и понять возможную обоснованность претензий налоговых органов. Наличие описанных в них признаков, покажет привлекательность вашего бизнеса для налоговиков с точки зрения их субъективной оценки наличия необоснованной налоговой выгоды полученной в результате дробления единого бизнеса.
- Есть ли прямая или косвенная аффилированность компаний друг от друга: наличие общих учредителей, генеральных директоров, родственников в цепочке компаний бизнеса?
- Насколько разные сферы деятельности у компаний?
- Используются ли одинаковые юридические адреса?
- Используются ли одинаковые фактические адреса?
- Используются ли одинаковые складские помещения?
- Есть ли подконтрольность в принятии управленческих решений
- Используются ли одинаковые номера телефонов?
- Используются ли одинаковые IP адреса?
- Есть ли имущество в виде основных средств, материалов или товаров в каждой из компаний проверяемой цепочки?
- Используют-ли компании один и тот же сайт для осуществления своей деятельности?
- Используют – ли компании одну и ту же рекламу, вывески, баннеры для осуществления своей деятельности?
- Отличаются ли концепции рекламы в компаниях?
- Используют ли компании одни и те же банки для открытия расчетных счетов?
- Самостоятельно ли каждое звено бизнеса платит за коммунальные услуги, аренду, телефонию, охрану, интернет, почтовые расходы, зарплату сотрудников, или за него это делают другие?
- Все ли компании в цепочке самостоятельно обеспечивают себя сырьем, товаром?
- Есть ли в компаниях сотрудники, которые числятся в нескольких компаниях проверяемой цепочки одновременно?
- Есть ли в компании сотрудники, которые числятся в одной организации и/или выполняют функции в других подконтрольных организациях?
- Есть ли централизованная собственная бухгалтерия, числящаяся за одной из компаний, ведущая учет и оказывающая услуги всем или нескольким компаниям в цепочке бизнеса?
- На сколько разный ассортимент товара?
- Присутствует ли дробление единых непрерывных процессов между несколькими юр. лицами, применяющими разные системы налогообложения?
- Присутствуют ли в цепочке бизнеса, компании с убытками?
- Оцените ваш бизнес на предмет включения в цепочку лиц (компании и ИП), чья деятельность носит формальный характер
- Физические показатели применения спецрежимов близки к максимальной отметке?
- Есть ли в цепочке бизнеса лица, которые осуществляют деятельность только с лицами, относящимся к вашей внутренне цепочке? (других контрагентов нет)
- Есть ли совпадения по основным поставщикам? Насколько совпадает в процентном выражении?
- Есть ли совпадения по основным покупателям? Насколько совпадает в процентном выражении?
Защита бизнеса на дальних рубежах?
1. Заранее готовьте доводы, обосновывающие ваши позиции дробления бизнеса.
Подумайте очень хорошо, прежде чем что-то сделать. Грамотное налоговое планирование на начальной стадии избавит от многих проблем в дальнейшей деятельности. Не нужно пытаться обосновать все только после того, как Вам уже предъявили претензии. Вы не успеете собрать доказательную базу, а времени на исправление ошибок может не остаться.
2. Не надо вуалировать взаимозависимость уже имеющихся компаний. Учитывая все риски подходите к открытию новых компаний.
Какие-либо перетасовки в учредителях уже имеющихся фирм создадут еще больше проблем, так как вызовут вопросы и пристальное внимание со стороны налоговиков.
Что можно привлечь на защиту своей позиции
1. В соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС № 53 от 12 октября 2006 г. сама по себе взаимозависимость не может являться основанием для доначислений.
2. В особом мнении к определению Конституционного суда РФ от 4 июля 2017 года № 1440-О судья Константин Арановский указал, что налоговое законодательство допускает возможность выбора того или иного метода ведения бизнеса в рамках закона. Судья КС РФ отметил, что однозначная квалификация дробления как налоговой схемы опасна и недальновидна.
3. Проверяющим нужно постараться, чтобы доказать, как тесные связи повлияли на результаты сделок (п. 1 ст. 20 НК РФ). Взаимозависимость без наличия других солидных аргументов – не предлог для недоимок, пеней и штрафов. Семейный бизнес в нашей стране не запрещен на законодательном уровне.
4. В Постановлении АС Западно-Сибирского округа от 19.07.2017 г. по делу № А03-16177/2015 налоговики пытались, в том числе, доказать «схему дробления бизнеса» семейными отношениями руководителей организаций. Но безрезультатно… Суд указал:
Гражданское законодательство не ограничивает учредителей в количестве созданных ими обществ и не обязывает созданные такими учредителями общества осуществлять разные виды деятельности. Поскольку действующее законодательство не ограничивает право граждан за создание юридических лиц, решения учредителей и руководителей о создании юридических лиц и участии в них в качестве руководителей не может являться нарушением закона.
5. Необходимо иметь предпринимательскую цель для дробления бизнеса.
Попытайтесь обосновать ваши действия наличием рыночной стратегией, конкуренцией, ценообразованием и т.д. Кстати, суды принимают к рассмотрению «План развития бизнеса», основанный на применении рыночной стратегии. Есть судебное решение, в котором налогоплательщик воспользовался данным доводом и обосновал свои позиции дробления бизнеса. Суд его поддержал. Вот этот документ: Постановление АС Северо-Западного округа от 04.02.2015 г. по делу № А26-1734/2014.
6. Суды трех инстанций отменили решение инспекции. Суд посчитал, что взаимозависимость ООО и ИП позволяет им контролировать бизнес, но не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 08 ноября 2017 № Ф06-25957/2017 по делу № А12-72620/2016).
7. Обязательно соответствуйте критериям самостоятельности и добросовестности.
Отсутствие самостоятельности – главная придирка налоговиков, наряду с взаимозависимостью. Каждая компания должна быть уникальна, и быть не такая, как все.
8. Статья 54.1 НК РФ предусматривает некоторые позитивные моменты для налогоплательщиков:
Налоговым органам приписано отказаться от формального признания налоговой выгоды.
Теперь главное — это одновременное присутствие следующих факторов:
1. Реальность совершаемых сделок (п.1 ст. 54.1 НК РФ).
2. Снижение налоговой нагрузки не должно быть единственной целью совершаемых операций. Помимо этого должна присутствовать предпринимательская цель (пп.1 п.2 ст. 54.1 НК РФ).
3. Обязательство исполнено стороной по договору и (или) 3-ми лицами, которым обязательство передано по закону, либо по договору (пп.2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ).
Инспектор теперь не вправе сказать, что вы могли пойти другим путем и добиться того же результата.
9.Письмо ФНС России от 11 августа 2017 года № СА-4-7/15895@. ФНС признала, что исчерпывающего перечня признаков, свидетельствующих о формальном разделении бизнеса, нет. В каждом конкретном случае, выявляя недобросовестность и умысел налогоплательщика, проверяющие должны рассматривать всю совокупность обстоятельств.
Что необходимо делать, чтобы быть самостоятельными?
1. Нужен разный штат сотрудников.
Не надо никаких совместительств, переводов, массовых увольнений в одной компании и трудоустройств в другую. Персонал не должен выполнять функции в других организациях. И уж, ни в коем случае, не должен быть один бухгалтер, или общая бухгалтерия. Бухгалтер всегда на виду у налоговиков. Очень привлекает внимание проверяющих ситуация, когда одни и те же люди представляют интересы разных компаний на проверках. И это, даже, несмотря на то, что числиться все эти люди могут в штате других компаний.
2. Следите, чтобы бухгалтерские, кадровые и другие документы хранились в помещениях именно тех юр. лиц, к которым они относятся.
3. Предпочтительны разные сферы деятельности.
4. Располагайте компании на разных юридических и фактических адресах; также желательны разные склады, номера телефонов, IP-адреса, сайты.
5. В каждой компании обязательно должно быть наличие имущества (основные средства, товары, материалы)
6. Желательно иметь отдельные расчетные счета открытые в разных банках;
7. Каждая компания должна самостоятельно платить за электроэнергию, аренду, охрану, телефонию, интернет, почтовые расходы, вывоз мусора, зарплату;
8. Проверьте ваше ценообразование по внутренним операциям.
Цена должна соответствовать требованиям норм налогового законодательства (ст. 40 НК РФ). Внутренние цены не должны отклоняться от среднерыночных более чем на 20 процентов. Это означает, что отклонение от среднерыночных цен в от пределов данного диапазона вызовет интерес и внимание налоговых органов.
9. Не должно быть каких-либо безвозмездных поступлений от собственников или аффилированных компаний.
Например, можно использовать процентные договора займов, если ситуация это позволяет.
10. Каждая компания должна сама себя обеспечивать необходимыми товарно-материальными ценностями;
11. Во время рекламной компании никогда не указывайте на интерне-ресурсах, баннерах, вывесках на зданиях общих телефонных номеров и электронных почт.
Зарегистрируйте каждому сотруднику, ведущему переписки с клиентами, поставщиками разные электронные почты. Один адрес электронной почты – на одну компанию. Следите за тем, чтобы по интересам каждой компании сотрудники пользовались почтой, относящейся именно к этой компании.
Сотрудники должны звонить клиентам, поставщикам, в налоговую инспекцию и т.д. по телефонным номерам компании, от имени которой совершается звонок.
12. Необходимо самостоятельно принимать финансовые и управленческие решения. Избегать подконтрольности.
Для этого необходимы, как минимум, разные ЕИО в компаниях бизнеса.
Вывод
Приведенные выше рекомендации носят рекомендательный характер. Понятно, что каждый бизнес уникален по своей сути. Иногда, решения, подходящие многим налогоплательщикам, некоторым не подходят. В таком случае, необходимо учесть все нюансы и попробовать придумать что-то, подходящее именно под вашу ситуацию. Но, основные принципы должны быть обязательно соблюдены.
Примеры:
Красноярская налоговая доначислила компании ООО «Агриман» большие деньги, обвинив предпринимателя в незаконном дроблении бизнеса. Чем налоговая обосновывает этот вывод? В том числе вот этим (цитата из решения суда первой инстанции):
Инспекцией установлено, что Горячев Владимир Николаевич и Атанаев Дмитрий Иванович обучались в одном образовательном учреждении, в один и тот же период, имели личные знакомства.
На основании проведенного анализа инспекция делает вывод о наличии между физическими лицами Горячевым В.Н., Ивановым В.Н., Атанаевым Д.И., Пистером Э.А. признаков аффилированности.
Список нормативно-правовых документов:
1. Налоговый кодекс РФ часть 2.
2. Письмо ФНС России от 13.07.2017 N ЕД-4-2/13650@ «О направлении методических рекомендаций по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов)» (вместе с «Методическими рекомендациями «Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)», утв. СК России, ФНС России).
3. Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ «О направлении обзора судебной практики, связанной с обжалованием налогоплательщиками ненормативных актов налоговых органов, вынесенных по результатам мероприятий налогового контроля, в ходе которых установлены факты получения необоснованной налоговой выгоды путем формального разделения (дробления) бизнеса и искусственного распределения выручки от осуществляемой деятельности на подконтрольных взаимозависимых лиц.
4. Постановления Пленума ВАС № 53 от 12 октября 2006 г.
5. Определение Конституционного Суда РФ от 4 июля 2017 г. № 1440-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бунеева Сергея Петровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 146, 153, 154, 247-249 и 274 Налогового кодекса Российской Федерации».
6. Постановлении АС Западно-Сибирского округа от 19.07.2017 г. по делу № А03-16177/2015.
7. Постановление АС Северо-Западного округа от 04.02.2015 г. по делу № А26-1734/2014.
8. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 08 ноября 2017 № Ф06-25957/2017 по делу № А12-72620/2016
Материалы для скачивания:
Обзор судебной практики по вопросам дробления бизнеса
